【独家】PPP项目风险分配机制浅析

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发布时间:2018-05-26 23:37

【独家】PPP项目风险分配机制浅析

2018-05-26 16:34来源:PPP知乎PPP/财政部/收益

原标题:【独家】PPP项目风险分配机制浅析

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作者简介:龙元明城 风险管理部 郭煌

2014年起,PPP行业开始高速发展,项目数量和总投资额双双与日俱增。随着财政部“92号文”的发布,合规性风险直接关系着PPP项目的存亡。截止2018年4月1日,项目库清理完毕,在库项目数量总计13970个,涉及总投资已达18.26万亿元。

PPP项目投资金额大、运作周期长、政策敏感性强,迫使参与方不得不更加重视政策、法律和项目合规性等各方面的风险、影响,积极采取措施控制风险,减少风险带来的重大损失。而科学、公平、合理的PPP项目风险分配机制,正是合理分配项目风险、降低项目总成本,最终实现物有所值的关键所在。

下文中,笔者通过梳理PPP项目风险分配的相关理论、规范,分析了实践中存在的一些问题和认识误区,并结合自身风控工作实际,运用风险分配原则就实践中的主要分歧,提出了一些解决思路,以供借鉴参考。

一、PPP项目风险分配机制概述

1、风险分配的含义

PPP项目的风险管理,是指针对PPP项目整个生命周期内发生的影响项目目标的不确定性,由各个参与方进行的识别、评价、分配、承担,从而以最低成本实现最大收益的管理方法。

风险分配是风险管理的一个关键环节,是指对因项目各种不确定性造成的损失进行划分的过程,旨在发挥双方优势,降低风险成本,进而实现项目共赢。

2、风险分配的原则

风险分配过程需遵循一定的原则、准则进行,通常仅涉及定性的描述。理论界对PPP项目风险分配原则的主要研究成果如下:

(1)最优风险分配原则(有效控制原则)

该原则是指由对风险最有控制力的一方承担相应的风险(目前学术界对于该原则已达成共识)[1],保证风险的划分与各参与方控制力相匹配。风险承担方基于其有利地位,能有效减少风险发生的概率和风险发生时的损失,实现以风险控制的成本最小化。

(2)风险收益对等原则(激励相容原则)

该原则以“责利对等”为宗旨,由在风险活动中获利最大的一方来承担最大的风险,强调政府方既应关注社会资本对于风险管理成本和风险损失的承担,又应尊重其获得与承担风险相匹配的收益水平的权利。

(3)风险上限原则

业内普遍承认社会资本方承受的风险应有其上限[2]。无论是政府方还是社会资本方,应按财务实力、技术能力、管理能力等因素设定风险损失承担上限,都不应承担超过其承受能力的风险,以保证双方合作关系的长期持续稳定。

(4)公平原则

公平原则,是合同法的一项基本原则,要求当事人以社会正义、公平的观念确定各方的权利和义务。同时,公平原则也是PPP项目合同管理核心原则之一[3],强调在风险分担和利益分配方面应兼顾公平与效率。

(5)动态原则

PPP项目运作周期较长,涉及因素复杂,风险会随着时间的推移不断变化。因此,风险分配还应遵循动态的分配原则,构建风险分配的更新机制。“中国PPP学界第一人”王守清教授曾提出,风险分配根据阶段应划分为初步分配阶段(实施方案阶段)、全面分配阶段(投标与谈判阶段)、风险再分配阶段[4]。

3、风险分配的机制

风险分配原则是风险分配机制的基础,完整的PPP项目风险分配机制,应由风险分配的原则、依据、方法有机结合,贯穿项目全生命周期的动态运作体系。

科学合理的风险分配机制,能够有效处理风险、减少分歧、化解争议,推进项目顺利实施。

二、关于风险分配机制的相关规范

(一)针对风险分配原则,国务院相关部门早在2014、2015年就密集发文进行了相关指引:(详见附件)

1、2014年,财政部[2014]76号文、发改委[2014]2724号文分别明确了“风险由最适宜的一方来承担”和“风险收益对等”两个原则,而同期财政部发文的《合作模式操作指南(试行)》则提出了“风险分配优化、风险收益对等和风险可控”三大原则,在前者基础上新增了“风险可控”原则;

2、《PPP项目合同指南(试行)》则对此前文件中的分配原则及安排进行了总结、细化,明确以“承担风险的一方应该对该风险具有控制力”作为首要基本原则,同时强调了承担方应对控制风险“有更大动机”或“最有效率”,另外还新增了“有效转移”、“相对隔离”等补充原则;

3、国务院办公厅在2015年提出,应“树立平等协商的理念,按照权责对等原则”合理分配风险,“如单方面构成违约的,违约方应当给予对方相应赔偿” [5]。由此,政府将此前的“风险收益对等”提升为“权责对等”的原则,并新增了“违约赔偿”的理念。

实践中,政府通常在实施方案中以“风险分配优化、风险收益对等和风险可控”三个原则作为基本原则。

(二)涉及风险分配机制的规范,则散落于财政部发布的相关文件中。

1、关于风险分配框架

财政部在2014年提出了“风险分配基本框架”的概念[6],明确“原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担”,在2015年将其调整为“风险分配框架”,同时指出《物有所值评价》应鼓励开展定量评价,并作为项目全生命周期风险分配的重要手段,以及项目决策和绩效评价的参考依据[7],由此初见动态分配原则的理念。

在2016年,财政部更新了风险分配框架的内容[8],具体包括:风险识别情况、风险分配方案(承担哪些风险、是否设置保底和超额收益分成机制)、风险防范措施等。

以上文件基本形成了现行PPP项目风险分配机制的雏形。

2、关于风险分配阶段

(1)实施方案阶段

国家发展改革委在2016年提出了实施方案编制“应重视征询潜在社会资本方的意见和建议”[9],并在2017年强调为“注重听取民营企业的意见”[10];

2017年7月21日,国务院法制办发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》(以下简称“PPP条例”),提出实施方案“应当征求潜在社会资本方的意见”,同时对未征求潜在社会资本方意见的情形,设置了“限期改正”、“对直接责任人给予处分”等行政责任。

由此,待条例正式颁布后,潜在社会资本方将有权直接参与到项目前期的风险分配过程,从源头上影响风险的初步分配。

(2)合同谈判签订阶段

根据财政部2016年印发的《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》,PPP项目合同审核时,应当对照项目实施方案及采购文件等,检查合同内容是否发生实质性变更,并重点强调“合同应当根据实施方案中的风险分配方案,合理分配项目风险,确保应由社会资本方承担的风险实现了有效转移”。

以上,明确了在合同签订阶段的“合理分配风险”要求,强调社会资本方承担的风险须实现“有效转移”,这是对学界风险动态分配理论的实践,同时是对《PPP项目合同指南(试行)》相关原则的重申。

三、关于风险分配实务中存在问题的思考

鉴于现行规范中,所提的分配原则均为原则性指引,对具体适用尚无配套说明,风险分配框架也仅涉及八个主要类别风险,对于风险分配机制亦无系统性规定,由此导致实务操作中存在相关问题和误区,直接影响着风险分配的公平性、合理性。

1、社会资本方在前期风险分配参与度不足,风险分配的客观性、公平性不足。

虽然相关规范中规定了政府在实施方案阶段,应征询、听取社会资本方意见,但在实践中执行有限。

通常政府方作为发起方,开展项目立项、采购等前期工作,并聘请专业的PPP咨询机构、律师,协调财政、审计法制等部门完成物有所值评估、财政承受能力论证、实施方案及采购文件编制等前期工作,潜在社会资本方少有机会参与到实施方案编制过程,即便有机会参与,相关意见通常难被重视。

而上述整个工作过程中,咨询机构更倾向于服从和保护委托方,尽可能选择有利于政府方的原则编制风险分配方案,降低政府方风险。

由此,由政府一方主导的前期风险分配过程,其结果的客观性、公平性有限,为后续合同谈判增加了难度。

2、有些政府对项目风险分配方案是否属于“实质性内容”存在认识误区。

在招投标阶段,有些政府在发布的采购文件中,明确将风险分配方案作为招标文件的实质性条款,未响应该实质性条款将被否决投标;有些政府虽未明示将风险分配方案作为实质性条款,但在合同谈判中将“风险分配方案”视作“实质性内容”而不得谈判。

可见,政府方对不可谈判的“实质性内容”存在误区,倾向将任何增加已方负担的条款都纳入“实质性内容”,实则不然:

(1)根据《招标投标法》的规定,招标人和中标人不得订立“背离合同实质性内容的协议”,但并未明确哪些内容属于“合同实质性内容”,仅在条款五十五列举了“投标价格、投标方案等实质性内容”;全国人大常委会法工委在发布《中华人民共和国招标投标法释义》中明确,上述实质性内容“是指投标价格、投标方案等实质性内容”;

(2)《招投标法实施条例》规定,“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”,此与《合同法》中“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更”构成“实质性变更”的规定基本保持一致。

由此,对于不可谈判的“实质性内容”的认定,应严格按照现行法律法规明确,不应由任一方进行“扩大解释”或“限缩解释”;在法律法规并未明文规定,且双方未对风险分配内容及结果分析的情形下,政府单方将其作为不可谈判的“实质性内容”,恐有悖于风险分配的公平原则,政府不允许对风险分配方案进行任何调整的做法,也与动态分配风险的原则不符,不利于合理分配目标的实现。

四、风险分歧的解决思路

通过上述梳理和分析,笔者现遵循风险分配的相关原则,就PPP项目风险分配实务中存在的相关分歧,提出以下解决思路:

1、关于政治不可抗力(含政府不可控的法律、政策变更)

合同法中的“不可抗力”,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据《PPP项目合同指南(试行)》,不可抗力分为政治和自然不可抗力两类。其中,将政治不可抗力界定为包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更(即“政府不可控的法律变更”)、政策变更(即“政府不可控的政策变更”,视作PPP项目合同下“法律”的范围)、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件,指出通常应由政府承担该政治不可抗力风险。

但实践中,一些政府方通常要求“共担风险”,而对社会资本方承担的风险内容未能明确,为后续分配留下隐患。

笔者认为,应严格按照“有效控制原则”和“风险收益对等”的原则,具体分析该风险是否应由政府方承担、承担多少:

(1)关于政府土地征收,根据现行法律法规的规定,应由市县人民政府对同级土地行政管理部门提交的《征收土地方案》进行审查,根据权限逐级上报省级人民政府或国务院批准。

对于在市县人民政府作为PPP项目政府方的情形下,其虽对征收事项没有最终审批权,但其作为土地征收程序的必经环节,对征收事件的最终发生存在一定的预见性和影响力,且作为专业审查机关,完全具备有效预警该类风险发生、减少各方损失的管理能力及资源,是最能有效控制该风险的主体,故理应由其承担全部风险,或至少根据其控制力程度承担大部分风险。

(2)对于政府方没有任何控制力、影响力的政治不可抗力(包括政府不可控的法律、政策变更),则应遵循风险收益对等的基本原则,明确双方的具体风险内容和范围,保证社会资本方能够获得与所担风险损失相匹配的收益:社会资本方应有权要求合作期(工期)顺延,主张根据约定获得损失补偿(财政税收补贴等),涉及项目回购的,还有权要求政府方按约定比例(如50%)补偿其应得利润,要求各自承担发生的相关额外费用。

2、关于考古和历史文物保护

《2017建设工程施工合同(示范文本)》中提出,发现文物,“发包人、监理人和承包人应按有关政府行政管理部门要求采取妥善的保护措施,由此增加的费用和(或)延误的工期由发包人承担”。

实际上,一些政府在合同谈判中常常主张,考古和文物保护风险双方均无法预见,应由双方共同承担:即由政府方承担文物保护工作产生的费用,而由此导致的工期延误则由社会资本方承担。

笔者认为:政府方的此类主张并不符合风险分配的有效控制原则,上述风险应由政府方承担。

根据《中华人民共和国文物保护法》,地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作,县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。

当该类风险发生时,政府方(及其下属文物保护行政部门)作为区域内的文物保护职能机关,完全具备控制该类风险的管理能力、专业技术、操作经验,能够以最小成本控制风险。而社会资本方既不具备该类风险的管理经验,又对所延误的工期不具备控制力。

因此,两者控制力相比较,政府方最具有控制力,理应当由政府承担所增的全部费用及延误工期损失,对相应工期予以顺延。

3、关于项目大修、更新

部分PPP项目招标文件、PPP合同中,政府坚持将未经双方确认的大修、更新等风险要求社会资本方承担,但并未明确计入项目总投资。

笔者认为:该类风险分配完全不符合风险可控及风险收益对等的原则,应由政府承担。

因为在无论是建设期或是运营期,未经双方确认的大修、更新均不属于工程质保和运维范围。政府方要求社会资本承担上述风险,将使社会资本方可能承担明显超出自己承受范围的风险,并面临巨额损失,无法实现承担的风险与收益相匹配;同时,上述风险若强加于社会资本方,将可能造成社会资本方放弃参与投标或直接放弃中标,造成政府采购资源的浪费,影响采购目的的实现。

因此,该类风险理应由政府方承担,具体包括但不限于:顺延(合作期)工期、相关费用计入项目总投资或运维成本等。

4、关于政府具有控制力的其他风险

对于下列常见风险,因政府方存在法定责任或约定义务,故按照“有效控制原则”及“违约赔偿”理念,应在合同谈判中坚持由政府方全部承担,承担内容包括但不限于承担违约责任、支付补偿和支付约定利润。

(1)对于法律法规或招标文件中明确的政府方责任和义务,如:政府信用、完成项目立项、相关审批、入库、总投资纳入财政预算、融资文件提交、提供土地、政府组织的地质勘察和初步设计文件存在缺陷等风险;

(2)对于项目建设、实施和运营中,由政府方主动提出的工程变更、运维技术标准提高、提前终止项目造成的相关风险。

以上是笔者的一些粗见,不足之处请予以指正!

附件:

国务院相关部门关于风险分配原则的规范汇总表

序号

名称

发文单位

文号

(日期)

收文

单位

分配原则、安排

1

关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知

财金[2014]

76号

(2014.9.23)

各级财政厅(局)

“风险由最适宜的一方来承担”原则

——项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担,政策、法律和最低需求风险等由政府承担。

2

关于开展政府和社会资本合作的指导意见

国家发展和改革委员会

发改投资

[2014]2724号

(2014.12.2)

各级财政厅(局)

风险收益对等原则

——原则上,项目的建设、运营风险由社会资本承担,法律、政策调整风险由政府承担,自然灾害等不可抗力风险由双方共同承担。

3

政府和社会资本合作模式操作指南

(试行)

财金[2014]

113号

(2014.11.29)

各级财政厅(局)

按照风险分配优化、风险收益对等和风险可控等原则。

——原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

4

PPP项目合同指南

(试行)

财金〔2014〕

156号

(2014.12.30)

各级财政厅(局)

1. 承担风险的一方应该对该风险具有控制力;

2. 承担风险的一方能够将该风险合理转移;

3. 承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机;

4. 由该方承担该风险最有效率;

5. 如果风险最终发生,承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。

5

关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知

国务院办公厅

国办发〔2015〕42号

(2015.5.19)

各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构

树立平等协商的理念,按照权责对等原则合理分配项目风险。

[1] 刘新平,王守清,试论PPP项目的风险分配原则和框架,建筑经济,2006,2:59~63

[2] 何伯森, 万彩芸. BOT项目的风险分担与合同管理[J]. 中国港湾建设,2001(5):63~66

[3] 参见财政部印发的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》

[4] 刘新平,王守清,试论PPP项目的风险分配原则和框架,建筑经济,2006,2:59~63

[5] 参见国务院办公厅印发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》

[6] 参见财政部印发的《合作模式操作指南(试行)》

[7] 参见财政部印发的《PPP物有所值评价指引(试行)》

[8] 参见财政部印发的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》

[9] 参见国家发展改革委印发的《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》

[10] 参见国家发展改革委印发《关于鼓励民间资本参与政府和社会资本合作(PPP)项目的指导意见》

(今日美编:李波)

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